Автор: Сергей Викторович Лазарев — судья Федерального арбитражного суда Уральского округа, кандидат юридических наук.

Автор исследует и предлагает решения   некоторых   проблем, связанных с проведением экспертизы в арбитражном процессе. Особое внимание уделено отношениям, возникающим в связи с   выплатой вознаграждения эксперту, составившему некачественное экспертное заключение.

Вопросы независимости эксперта и качества экспертного заключения в арбитражном процессе

Необходимость независимого и качественного заключения эксперта для обеспечения справедливого судебного разбирательства (ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод) не вызывает сомнений.

В странах общего права эксперт традиционно рассматривается в качестве свидетеля одной из сторон (expert witness). Оскар Чейз указывает: «В американских судах эксперт появляется как свидетель от одной из сторон…   Правило   706   Федеральных   правил   о доказательствах позволяет суду назначить нейтрального эксперта, обязанного только   перед   судом.   Но   это   полномочие   редко используется,   и   при   возникновении   технических   вопросов в американском зале   суда   доминируют     эксперты,     выбранные сторонами»<1>.

Правила гражданского судопроизводства Англии (далее также — ПГС Англии), как отмечает Нил Эндрюс, «стремятся сгладить явные издержки «битвы экспертов», привлеченных сторонами»<2>.   Эндрюс пишет:   «До принятия ПГС   1998 г. существовали три проблемы: во-первых, склонность свидетелей-экспертов, привлеченных стороной, терять объективность и составлять свои отчеты в пользу данной стороны;   во-вторых,   необходимость   контролировать   количество экспертов,   участвующих   в конкретном деле, особенно с целью обеспечить соответствие степени участия экспертов и ценности дела; в-третьих, необходимость обеспечить равноправие богатых и бедных сторон»<3>. В настоящее время возможно получение как заключения экспертов, назначенных сторонами (ст. 35.4 ПГС Англии), так и заключения одного совместно назначенного эксперта (ст. 35.7 ПГС Англии).     Противоположная ситуация     складывается     в     странах континентального права: во многих из них, по свидетельству Джона Лангбайна, независимого эксперта выбирает и назначает суд<4>.

Так, в Германии выбор привлекаемых экспертов и определение их количества производит   суд, осуществляющий производство по делу (абзац первый § 404 Гражданского процессуального уложения Германии<5>; далее — ГПУ Германии).

Только если стороны придут к соглашению по поводу определенных лиц, привлекаемых в качестве экспертов, суд должен следовать этому соглашению; однако он может ограничить выбор сторон определенным количеством   экспертов (абзац четвертый § 404 ГПУ Германии).     Мирджан Дамаска,   анализируя   особенности   континентального гражданского процесса, указывает: «Эксперты рассматриваются как судебные   помощники,   и   кажется   вполне нормальным, что они назначаются   судьей   преимущественно   из   лиц,   знакомых   с бюрократической судебной рутиной, — отсюда континентальные штатные или профессиональные эксперты. Когда у высших судей   имеются собственные   эксперты,   может   возникнуть   подтвердительная мини-иерархия судебных помощников: «суперэксперты» пересматривают оценки и мнения обычных экспертов. Институт «суперэкспертов», сравнимый с медицинскими школами, где заключения утверждаются директором,   широко   распространен   во   многих континентальных странах»<6>.

Согласно ст. 82   Арбитражного   процессуального кодекса   РФ (далее — АПК РФ) выбор конкретного эксперта производится судом. Действующее   процессуальное   законодательство   не   запрещает представление внесудебного заключения эксперта как одного  из доказательств в   порядке ст. 89 АПК РФ. В целях обеспечения независимости и беспристрастности экспертов роль суда по выбору эксперта должна быть сохранена.     Независимость эксперта, относимого к свидетелям, в иностранных юрисдикциях обеспечивается приведением к присяге (см., например, § 410 ГПУ Германии).

Согласно ст. 7   Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее — Закон о судебной экспертизе) эксперт при производстве судебной экспертизы независим от органа или лица, назначивших   судебную   экспертизу,   сторон   и   других   лиц, заинтересованных в исходе дела. Он делает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований, в соответствии со своими специальными знаниями.

Независимость эксперта   имеет   в   российском   праве   ряд процессуальных гарантий. Она обеспечивается, в частности, благодаря установленному законом порядку   назначения   экспертизы (ст. 82 АПК РФ), возможности   заявления отвода эксперту (ст. 23 АПК РФ), предупреждению   эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (п. 7 ч. 2 ст. 153 АПК РФ, ст. 307 Уголовного кодекса РФ; далее — УК РФ). Кроме того, воздействие на эксперта со стороны лиц, участвующих в деле, и иных лиц не допускается (ст. 302 УК РФ), выплата эксперту причитающихся сумм производится судом, а не сторонами (ст. 109 АПК РФ), оценка экспертного   заключения   осуществляется   наряду   с   другими доказательствами (ч. 4, 5 ст. 71, ч. 3 ст. 86 АПК РФ) и др.

Указанные процессуальные гарантии, безусловно, направлены на обеспечение независимости эксперта. Между тем имеются основания для критики   теоретической   разработки   этого   института, а также действующего правового регулирования.     В отличие от немецких судебных экспертов (согласно § 404а ГПУ Германии суд руководит деятельностью эксперта и может давать ему указания в отношении вида и объема его деятельности<7>), российские эксперты независимы в выборе   методов,   средств   и   методик, необходимых, с их точки зрения, для изучения конкретных объектов экспертизы. Руководитель экспертного учреждения может рекомендовать воспользоваться тем или иным методом, средством, применить ту или иную методику, однако право выбора остается за экспертом. Таким образом, не исключено, что разные эксперты (или даже один и тот же эксперт) могут прийти к разным выводам, используя разные методики проведения исследований.     Законодательство не предоставляет преимуществ при назначении экспертизы экспертам государственных учреждений. Экспертиза может быть поручена любому лицу, обладающему специальными знаниями (ч. 1 ст. 83 АПК РФ).     Российское законодательство не содержит прямого запрета на поручение проведения судебной экспертизы лицу, готовившему ранее внесудебное заключение по тем же вопросам. Отсутствует также обязанность эксперта сообщить суду о проведенном ранее до- или внепроцессуальном исследовании и его результатах. Поэтому   на практике может возникнуть ситуация, когда эксперт отвечает на те же вопросы суда, что и в проведенном ранее внесудебном исследовании. На   первый   взгляд абсурдность этой ситуации очевидна: зачем заинтересованному лицу повторно нести затраты на то же самое исследование? Как было указано выше, может существовать несколько методик проведения исследования, и выбор одной из них принадлежит эксперту.   Заинтересованное   лицо осуществляет поиск эксперта, использующего   наиболее   выгодную   для   стороны   методику. Предварительное исследование (внесудебная экспертиза) позволяет получить гарантированный результат. При назначении впоследствии судебной экспертизы эксперту необходимо ответить на те вопросы, по которым у него уже есть заключение. Соответственно, стоимость услуг в   этом   случае   значительно меньше, чем у других экспертов (конкурентов), а сроки короче. Именно эти обстоятельства (более низкая стоимость и короткие сроки) при равной квалификации всех предложенных экспертов служат основанием для назначения судебной экспертизы такому эксперту. Разумеется, стоимость услуг внесудебной экспертизы не будет компенсирована согласно АПК РФ напрямую, так как указанные затраты не являются судебными расходами. Однако при таких обстоятельствах может сложиться ситуация, когда сторона за стоимость внесудебного заключения эксперта фактически покупает присуждение. Кроме того, затраты на внесудебное заключение эксперта выигравший дело все же может взыскать с противоположной стороны, но не напрямую, а через завышенную стоимость услуг представителя. В этом случае по действующему законодательству эксперт не перестает быть независимым, так как, по сути, ничего не нарушает, и говорить о заведомо ложном заключении или зависимости от кого-либо вряд ли можно.   Противоположная   сторона   при   обоснованности     и непротиворечивости   выводов эксперта (отсутствии оснований для назначения повторной экспертизы в соответствии со ст. 87 АПК РФ) в такой   ситуации   проигрывает процесс и обязана компенсировать судебные расходы.     Таким образом, необходимо, во-первых, установить запрет на проведение   экспертизы   лицом,   ранее   готовившим   внесудебное заключение по тем же вопросам по запросу лиц, участвующих в деле, либо обязать эксперта сообщать об этом факте в ответе на запрос суда или стороны о возможности проведения экспертизы. Во-вторых, при назначении судебной экспертизы в судебном заседании должны обсуждаться методики проведения экспертизы, которые могут быть использованы в данном случае. После получения материалов экспертом последний должен указать на известные ему методики проведения исследования по соответствующим   вопросам   и   возможность   их применения в деле. Суд, заслушав мнения лиц, участвующих в деле, должен согласовать выполнение судебной экспертизы по определенной методике.     В практике встречаются случаи, указывающие   на   возможное недобросовестное   поведение   экспертов.   Весьма   распространено назначение технической экспертизы на предмет определения давности изготовления документа. Возможна следующая ситуация. По спору об обязании передать   индивидуально-определенную   вещь     (ст. 398 Гражданского кодекса РФ; далее — ГК РФ) может быть несколько заинтересованных лиц, каждое из которых претендует на присуждение. При обосновании возникших у одного из таких лиц сомнений в давности изготовления документа другая сторона,   знающая   точную   дату изготовления своего документа, предложив кандидатуру эксперта, допускает экспертную проверку документа, не сомневаясь в своей правоте. Если квалификации равны, предпочтение отдается экспертной организации, предлагающей меньшие срок и стоимость экспертизы. Это может   быть   малоизвестная   организация   из   другого   города. Недобросовестный эксперт, предлагая суду заниженную стоимость и сокращенные сроки, заведомо знает об отсутствии необходимости проведения исследования, так как его роль по договоренности с «сомневающейся» стороной состоит в термическом воздействии на исследуемый объект. Эксперт воздействует на документ так, что любая другая экспертиза безусловно придет к аналогичному выводу, в частности, о признаках искусственного старения документа. Причем период, когда произошло такое воздействие на документ, установить невозможно. Вывод об искусственном старении документа является основанием для исключения документа добросовестной стороны из числа доказательств как сфальсифицированного.     В связи с этим, не ущемляя прав негосударственных экспертных организаций, было бы желательно рассмотреть вопрос о создании саморегулируемой   организации  экспертов   (такие функции может выполнять и Министерство юстиции РФ), которая будет вести рейтинг экспертных   организаций   (включая и государственные экспертные учреждения), определяемый на основе назначенных и проведенных экспертиз   с учетом полноты экспертных заключений, назначения дополнительных   и   повторных   экспертиз,   нарушения   сроков представления заключений и т. д. Идея состоит в том, что до назначения судебной экспертизы заинтересованным лицам должны быть известны имевшие место в практике конкретной экспертной организации случаи, которые могут вызвать сомнения в профессионализме   и соблюдении этических требований экспертами.     Еще один вопрос касается качества заключения эксперта. В соответствии со ст. 9 Закона   о судебной экспертизе заключение эксперта — письменный документ, отражающий ход и   результаты исследований, проведенных экспертом.     Эксперт — это лицо, обладающее специальными познаниями, не относящимися   к общеизвестным, общедоступным, имеющим массовое распространение. По словам   А.А.Эйсмана,   специальным   является «познание,   которым   профессионально   владеет лишь узкий круг специалистов»<8>. Таким образом, необходимость привлечения эксперта вызвана   тем,   что   лица,   участвующие   в деле, и суд либо самостоятельно не могут провести необходимые исследования в силу отсутствия специальных знаний<9>, либо результат таких исследований не будет верифицируемым<10>.     Статьей 109   АПК   РФ предусмотрено, что денежные суммы, причитающиеся экспертам, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей с депозитного счета арбитражного суда.     Согласно п. 16 постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе»<11> (далее — постановление N 66) если эксперт выполнил исследование в полном объеме, однако на поставленные вопросы не ответил по независящим от него причинам, то размер его вознаграждения не может быть уменьшен. Отражение же экспертом в заключении выводов по вопросам, которые не были перед ним   поставлены,   не может служить основанием для увеличения вознаграждения.     Несмотря на данное высшей судебной инстанцией разъяснение, на практике все же возникают вопросы о возможности снижения или увеличения вознаграждения эксперта.     Судебная практика исходит из того, что п. 16 постановления N 66 не содержит запрета на увеличение суммы вознаграждения в связи с увеличением   фактических   расходов   эксперта,   связанных   с проведением экспертизы<12>.     Эта ситуация, в частности, может возникнуть тогда, когда сведения   о   предполагаемом   вознаграждении были определены и представлены экспертом исходя из конкретного круга   вопросов, подлежащих разрешению. Учитывая, что круг вопросов, подлежащих разрешению экспертом, определяется судом, при увеличении перечня вопросов могут возрасти и затраты на проведение экспертизы.     В соответствии с ч. 6 ст. 110 АПК РФ неоплаченные или не полностью оплаченные расходы на проведение экспертизы подлежат взысканию   в     пользу     эксперта     или     государственного судебно-экспертного   учреждения   с   лиц,   участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.     Следовательно, размер   вознаграждения   может   зависеть   от количества вопросов, подлежащих разрешению, т. е. от фактического объема работы эксперта (в сторону увеличения).     Более сложная   проблема   касается     выплаты     эксперту вознаграждения в случае, если в его заключении имеются недостатки. Она может быть решена при своего рода безвозмездном устранении недостатков. Например, если заключение по вине эксперта является некорректным или неполным, то проведение дополнительной экспертизы может быть поручено тому же эксперту (экспертной организации) без увеличения оплаты<13>.     Можно ли   снизить вознаграждение эксперта в случае, если последний ответил только на часть вопросов?     В литературе есть положительный ответ на этот вопрос. Р.Опалев полагает, что «представление заведомо некорректного или неполного заключения   эксперта может являться основанием для уменьшения размера его вознаграждения»<14>.     Однако на практике однозначного решения нет. Применяя п. 16 постановления N 66, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд делает вывод, что полный отказ в выплате денежных сумм эксперту возможен лишь в случае полного отказа (уклонения) его от дачи экспертного заключения, в то время как представление неполного заключения может являться основанием для   уменьшения   размера вознаграждения   только в случае, если эксперт не ответил на поставленные вопросы по зависящим от него причинам<15>.

Обоснование предложенной позиции следующее. Если допускается учитывать увеличение фактического объема работы эксперта   при постановке ему дополнительных и новых вопросов путем увеличения суммы вознаграждения, вполне логично применять этот подход и в противоположной ситуации, а именно в случае уменьшения фактического объема работы эксперта, когда он по зависящим от него причинам не ответил на один или несколько вопросов. Сложность может возникнуть в определении конкретной суммы вознаграждения, подлежащего выплате эксперту. Подход, в соответствии с которым сумма вознаграждения определяется путем деления заявленной суммы вознаграждения на количество   поставленных   вопросов   и умножения результата на количество разрешенных вопросов,   здесь   вряд   ли   обоснован. Фактический объем работы эксперта, необходимый для ответа на конкретные вопросы, неоднороден. Кроме того, ответ на один вопрос может требовать самостоятельного исследования, а на другой — вытекать из уже проведенного исследования.     Кроме того,   положительный ответ на вопрос о возможности уменьшения вознаграждения эксперта порождает следующий вопрос: при каких условиях можно вообще не выплачивать вознаграждение эксперту? В постановлении от 25.10.2011 по делу N А33-5881/2010 Федеральный арбитражный   суд   Восточно-Сибирского   округа поддержал выводы Третьего арбитражного апелляционного суда, который, признав, что экспертом   услуги по проведению судебной экспертизы выполнены ненадлежащим образом и экспертное заключение не соответствует требованиям ст. 8, 25 Закона о судебной экспертизе и не может быть принято в качестве доказательства по делу, пришел к выводу об отказе в выплате вознаграждения.     В то же время встречается подход, в соответствии с которым законодательством не предусмотрена возможность отказа в оплате результатов проведенной судебной экспертизы<16>. А тот факт, что при   принятии   решения суд основывается на выводах повторной экспертизы, не является основанием для отказа во взыскании судебных расходов, понесенных в связи с оплатой стоимости первоначальной и дополнительной экспертиз<17>.     В процессуальной теории почти не исследованы отношения между судом и экспертной организацией. Эти отношения сходны с отношениями по выполнению работ или оказанию услуг. В связи с чем на первый взгляд   вполне   оправданной   выглядит   возможность   устранения недостатков   экспертного заключения, уменьшения или отказа от выплаты вознаграждения   путем   применения   гражданско-правовых средств. Однако при применении такой аналогии неизбежно возникают дополнительные вопросы о том, распространяются ли в этом случае на указанные отношения положения ГК РФ о некачественном выполнении работ, просрочке исполнения; имеется ли у эксперта возможность взыскания (довзыскания) с суда вознаграждения; можно ли взыскать убытки   за   неперечисление   (несвоевременное   перечисление) причитающихся эксперту сумм; может ли эксперт потребовать проценты за несвоевременную выплату вознаграждения согласно ст. 395 ГК РФ.     На наш   взгляд,   ответы   на   эти вопросы не могут быть утвердительными.     В связи с тем, что указанные отношения возникают и существуют в публичной сфере при отправлении правосудия, а также учитывая, что законодатель в АПК РФ называет денежные средства, подлежащие выплате эксперту, вознаграждением, а не платой за выполненные работы, К.В.Карашев справедливо полагает, что эти отношения нельзя относить к   гражданско-правовым   и   рассматривать   по   модели подрядных<18>.     Между судом и экспертом складываются процессуальные отношения, в рамках которых суд поручает эксперту выполнение экспертизы, ставит перед ним соответствующие вопросы. Суд выплачивает ранее внесенные на депозитный счет арбитражного суда денежные суммы, причитающиеся экспертам, по выполнении ими своих обязанностей. В случае   неясностей   он   может   вызвать   эксперта   для  дачи соответствующих пояснений. Назначение и производство экспертизы урегулировано специальными нормами. Из этих соображений и нужно исходить при разрешении вопроса о качестве экспертного заключения.     Использование экспертом     специальных      знаний     может осуществляться на возмездной основе. При этом эксперт   может применять свои познания как в целях правосудия, когда экспертиза назначена судом, так и по заказу частного лица (внесудебная экспертиза). Ключевым отличием судебной экспертизы от до- или внесудебного исследования является порядок назначения и проведения судебной экспертизы, требования к заключению, обязанность дать пояснения, независимость эксперта от лиц, участвующих в деле. Между тем   деятельность   и по подготовке экспертного заключения по поручению суда и по исследованию по заказу частного лица сводится к тому, что эксперт использует свои специальные познания и отвечает на поставленные вопросы. В связи с этим не должны различаться права заказчиков   и   тех,   кто   оплачивает судебную экспертизу, на качественное экспертное заключение   в   зависимости   от   того, проводилось исследование по гражданско-правовому договору или в рамках судебного дела. Между тем в первом случае заинтересованное лицо может защитить свои права через предъявление иска к лицу, некачественно выполнившему свою работу. Во втором — сторона, понесшая соответствующие затраты, фактически бесправна. К тому обстоятельству, что сторона по делу не выбирает   конкретного эксперта (выбор производится судом), добавляется невозможность защиты своих прав.     Таким образом,   требуется   определить   критерий   качества экспертного заключения. Однако суд (как и противоположная сторона) не является специалистом (профессионалом) в соответствующей области и может не иметь возможности   проверить   ход   и   результаты исследований, особенно в случаях логического скачка. При этом дача экспертом пояснений (ч. 3 ст. 86 АПК РФ) не всегда вносит ясность. Арбитражный суд не обладает специальными познаниями, позволяющими оценить объем, качество и фактическую стоимость оказанных экспертом в рамках производства по делу услуг.     В гражданском   законодательстве   качество,   как   правило, определяется через соответствие каким-либо требованиям (например, ст. 469, 721 ГК РФ).     Однако согласно правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в   постановлении     от     05.04.2011   N   15659/10   по   делу N А08-8887/2009-30, выплата вознаграждения эксперту не ставится в зависимость от   соответствия   или   несоответствия   экспертного заключения требованиям, предъявленным судом.     Следовательно, подход в определении   качества   экспертного заключения должен быть иным.     Согласно ст. 8 Закона о судебной экспертизе эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить   обоснованность   и   достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.     Исходя из этих положений можно предположить, что заключение эксперта будет некачественным, если оно:     — необъективно, т. е.   исследование выполнено экспертом под воздействием кого-либо из лиц, участвующих в деле;     — экспертом   использованы   необщепринятые и противоречивые методики;     — заключение   выполнено по предмету, выходящему за рамки экспертной специальности;     — исследование выполнено невсесторонне;     — исследование выполнено неполно;     — невозможно проверить ход и результаты исследования.     Однако оценка   качества   экспертного   заключения   судом, получившим   этот   документ,   способна   породить   и   порождает дополнительный к основному спору, разрешаемому судом, спор с экспертом. В задачу суда входит разрешение конкретного спора между сторонами, но не с экспертом. Недопустимо суду самому инициировать и вступать в спор с лицами, участвующими в деле, в частности с экспертом по поводу качества его работы. Кроме того, вопрос о качестве заключения эксперта напрямую связан с оценкой этого заключения судом по существу, которая до вынесения итогового судебного акта недопустима   (ст. 71 АПК РФ). Учитывая указанное обстоятельство, а также необходимость выплаты вознаграждения по выполнении   экспертом исследования   (ст. 109 АПК РФ), получив некачественное заключение эксперта, суд должен произвести выплату вознаграждения в полном объеме. Кроме того, в рассматриваемой ситуации нарушается непосредственно право стороны,   получившей «некачественную   услугу»,   а   не   суда,   который   выплачивает вознаграждение хотя и со своего депозитного счета, но перечисленное туда заинтересованным лицом (на суд ложится несвойственная ему обязанность по защите прав заинтересованных лиц путем уменьшения или отказа в выплате вознаграждения эксперту).     В связи с изложенным мы видим четыре варианта решения вопроса об обеспечении прав заинтересованных лиц на качество экспертного заключения.     Первый вариант — отодвинуть момент выплаты вознаграждения эксперта до вступления итогового судебного акта в законную силу, что требует изменения законодательства (ст. 109 АПК РФ).     При таком подходе вопрос о вознаграждении эксперта разрешается судом, для которого заключение было представлено, после вступления судебного акта по делу в законную силу. Отдельное производство по распределению судебных расходов возбуждается по заявлению эксперта. Если от сторон в разумный срок (например, две недели) с момента вступления судебного акта в законную силу не поступило возражений, то вознаграждение эксперта перечисляется с депозитного счета суда. В случае возражений назначается судебное заседание, в котором эксперт и стороны представляют доказательства качественности или некачественности заключения эксперта. Суд определяет конкретную сумму,   подлежащую   выплате   эксперту.   Определение   суда   о распределении   судебных   расходов   может   быть   обжаловано заинтересованными лицами, в том числе экспертом.     Недостаток этого предложения состоит в том, что эксперты изначально   будут  предусматривать   в   сумме   предлагаемого вознаграждения   потенциальную   возможность   его уменьшения или невыплаты. Кроме того, вступление судебного акта по основному делу в законную силу не должно влиять на права экспертов на получение вознаграждения за работу, которую они проделали. Однако в этом случае момент выплаты вознаграждения не определен и может, учитывая систему пересмотра судебных актов, наступить гораздо позже момента изготовления заключения.     Второй вариант обеспечения права заинтересованного лица на качественное   экспертное заключение также связан с отложением момента выплаты вознаграждения эксперта — до момента разрешения спора по существу — и требует изменения законодательства (ст. 109 АПК РФ). Этот момент, как правило, наступает значительно раньше, чем в первом варианте, так как само разрешение спора по существу и вступление в законную силу судебного акта, которым разрешен спор, могут различаться.     Права экспертов в таком случае более защищены, чем в первом варианте. Однако заинтересованные лица не будут иметь достаточно времени для мотивированных возражений. Кроме того, по сути, они будут   представлять   доказательства,   опорочивающие   экспертное заключение, оценка которого судом до вынесения итогового судебного акта неизвестна.     Согласно третьему варианту права лиц, участвующих в деле, на качественное   экспертное   заключение   следует   защищать   через предъявление такими лицами самостоятельного иска к экспертной организации. Проблема в том, что между такими лицами и экспертом отсутствуют материально-правовые отношения.     В связи с этим заслуживает одобрения складывающаяся судебная практика. Так, Федеральный арбитражный суд Уральского округа в постановлении от 13.09.2010 N Ф09-7431/10-С4, поддерживая судебные акты   нижестоящих   судов,   признал,   что   в   удовлетворении самостоятельного иска истца к экспертной организации, выполнившей некачественно экспертизу, было отказано правомерно. Суд справедливо указал, что расходы на оплату услуг экспертов понесены не в связи с ненадлежащим исполнением договора подряда и не для восстановления нарушенного права, а по причине возникновения необходимости в получении экспертного заключения при рассмотрении арбитражного дела. Указанные отношения нельзя отнести к гражданско-правовым, они возникают и существуют в   публичной   сфере   при   отправлении правосудия.     Наконец, в соответствии с четвертым вариантом рассматриваемый вопрос должен решаться по модели распределения судебных расходов. Лицо, участвующее в деле, на которое судебным актом возложены судебные расходы по оплате экспертизы и которое эти расходы фактически понесло, может быть наделено правом оспаривания качества экспертного   заключения   через   предъявление   самостоятельного процессуального требования   в   рамках   дела   по   аналогии   с распределением   судебных   расходов   после   вынесения итогового судебного акта в порядке ст. 112 АПК РФ.     В производстве,   предметом   которого   является определение качества   экспертного   заключения,   оценка   последнего   в соответствующем судебном акте (как и необходимость проведения дополнительной и повторной экспертизы) может быть учтена как одно из     доказательств   некачественности   заключения   эксперта. Заинтересованная сторона должна будет доказать некачественность заключения эксперта. Экспертная организация должна быть извещена о дате, времени и месте судебного заседания, в котором   будет исследоваться   вопрос о качестве экспертного заключения и по результатам которого с экспертной организации могут быть взысканы в пользу лиц, участвующих в деле, необоснованно выплаченные суммы.     При этом признание экспертного   заключения   некачественным полностью или в части не должно быть основанием для пересмотра дела по вновь открывшимся обстоятельствам.     Последний вариант обеспечит равенство прав лиц, осуществивших оплату экспертных услуг, вне зависимости от того, проводилась экспертиза в   рамках   гражданско-правового   договора   или   по определению суда.     Теоретическая сложность заключается в том, что эксперт не находится со сторонами ни в материальных, ни в процессуальных правоотношениях.   Во   время   процесса процессуальные отношения складываются только между экспертом и судом.     Согласно ч. 6 ст. 110 АПК РФ неоплаченные или не полностью оплаченные расходы на проведение экспертизы подлежат взысканию в пользу эксперта или государственного судебно-экспертного учреждения с лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.     Таким образом, закон допускает возникновение отношений между экспертом и лицами, участвующими в деле, на основании судебного акта.     В связи с этим считаем обоснованным в рассматриваемом случае применять это положение более широко: в ч. 6 ст. 110 АПК РФ в целях защиты прав эксперта зафиксирована возможность замены обязанной стороны по выплате вознаграждения эксперту с суда   на   лиц, участвующих в деле. Полагаем, что итоговый судебный акт может заменять как обязанную, так и управомоченную сторону в отношениях с суда на лиц, участвующих в деле, для защиты прав последних. Соответственно, должна быть возможность, если экспертное заключение признано некачественным, взыскать полностью или в части в пользу лиц, участвующих в деле,   с   эксперта   или   государственного судебно-экспертного учреждения выплаченное судом вознаграждение.      Итак, уменьшение суммы вознаграждения эксперту или отказ суда от   выплаты   представляются   недопустимыми   как   действия, противоречащие ст. 109 АПК РФ, а также порождающие спор между судом и экспертом. Получив экспертное заключение, суд должен произвести выплату вознаграждения в полном объеме. Вопрос о качестве такого заключения, по нашему мнению, предпочтительнее решать с помощью предъявления самостоятельного требования заинтересованного лица в суд, уполномоченный распределять судебные расходы, с привлечением экспертной организации (эксперта). Как и в отношении судебных расходов, целесообразно установить шестимесячный срок на подачу такого заявления.

_______

<1> Chase О.G. Law, Culture, and Ritual: Disputing Systems in Cross-Cultural Context. New York and London, 2005. P. 65.

<2> Эндрюс Н. Система гражданского процесса Англии: судебное разбирательство, медиация, арбитраж / пер. с англ.; под ред. Р.М.Ходыкина. М., 2012. С. 154.

<3> Там же. С. 36, 154-155.

<4> Langbein J. The German Advantage in Civil Procedure // 52 U. Chi. L. Rev. 1985. P. 835.

<5> Здесь и далее текст ГПУ Германии цит. по: Гражданское процессуальное уложение Германии. Вводный закон к Гражданскому процессуальному уложению / пер. с нем.; сост. В.Бергман. М., 2006.

<6> Damaska M.R. The Faces of Justice and State Authority. New Haven and London, 1986. P. 54.

<7> Следует отметить, что Правила трансграничного гражданского процесса 26.1 — 26.4 в части назначения и руководства деятельностью экспертов   соответствуют   нормам   континентального   права   и современного английского судопроизводства (подробнее об этом см.: Принципы трансграничного гражданского процесса / пер. с англ. Е.А.Виноградовой, М.А.Филатовой. М., 2011. С. 147).

<8> Эйсман А.А. Заключение экспертов. М., 1967. С. 91.

<9> Так, в отличие от отечественной правовой традиции в гражданском процессуальном праве Германии в случае, если суд обладает специальными знаниями, он может не назначать экспертизу (подробнее об этом см.: Давтян А.Г. Гражданское процессуальное право Германии. М., 2000. С. 122).

<10> Верификация   здесь   понимается   как   подтверждение соответствия   конечного   продукта   предопределенным   эталонным требованиям.

<11> См.: Вестник ВАС РФ. 2007. N 2.

<12> См. постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.11.2010 по делу N А46-22369/2009.

<13> См.     постановление     Двенадцатого     арбитражного апелляционного суда от 18.10.2010 по делу N А57-19930/2008.

<14> Опалев Р. Ломаем процессуальные препоны // ЭЖ-Юрист. 2009. N 47. С. 7.

<15> См.     постановления     Пятнадцатого     арбитражного апелляционного   суда   от   21.03.2012 N 15АП-11935/2011   по делу N А53-13180/2011; от 14.02.2012 N 15АП-4504/2011   по   делу N А32-4194/2010;     от   20.07.2010   N 15АП-7427/2010 по делу N А53-13633/2008-С3-9; от   15.03.2012 N 15АП-2227/2012 по делу N А32-56504/2009.

<16> См.     постановление     Семнадцатого     арбитражного апелляционного суда от 26.01.2012 по делу N А60-34104/2010.

<17> Там же.

<18> Практика рассмотрения коммерческих споров: анализ   и комментарии постановлений Пленума и обзоров Президиума Высшего Арбитражного Суда   Российской   Федерации   /     А.А.Арифулин, Л.В.Белоусов,   О.В.Бойков   и   др.;   под ред. Л.А.Новоселовой, М.А.Рожковой. Вып. 6. М., 2008.

_______